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　　從一般認(rèn)知上講，融資租賃公司包括：金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內(nèi)資試點(diǎn)融資租賃公司，這三類(lèi)公司融資租賃業(yè)務(wù)都是其主業(yè)；當(dāng)然還有被許可經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)的汽車(chē)金融公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)。本文所指的非融資租賃公司指的是經(jīng)營(yíng)范圍不含融資租賃業(yè)務(wù)的一般性公司等商事主體。

　　

　　非融資租賃公司簽訂的融資租賃合同有效嗎？換成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鰬?yīng)該是“不具有從事融資租賃經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)簽訂的融資租賃合同有效嗎？”或者簡(jiǎn)述為“不具融資租賃資質(zhì)的主體可從事融資租賃業(yè)務(wù)嗎？”

　　

　　一、2014年3月1日前 按合同無(wú)效處理

　　

　　這個(gè)問(wèn)題在2014年3月1日之前根本不是一個(gè)問(wèn)題。但這之后卻成了一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

　　

　　法發(fā)【1996】19號(hào)文，即《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛若干問(wèn)題的規(guī)定》第六條明確規(guī)定“有下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為融資租賃合同為無(wú)效合同:1.出租人不具有從事融資租賃經(jīng)營(yíng)范圍的;”超范圍經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)合同無(wú)效,具體明確沒(méi)有爭(zhēng)議。但法釋【2014】3號(hào)文，即《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條明確規(guī)定“本解釋自2014年3月1日起施行。法發(fā)【1996】19號(hào)文同時(shí)廢止。”法釋【2014】3號(hào)文通篇并未對(duì)“不具有從事融資租賃經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)簽訂融資租賃合同效力做出明確的表述。

　　

　　不具資質(zhì)的公司到底可不可以從事融資租賃？現(xiàn)在開(kāi)始成了一個(gè)問(wèn)題。

　　

　　根據(jù)現(xiàn)行有效的法釋【2014】3號(hào)文第一條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對(duì)是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。 對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際上不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”

　　

　　因此從法院層面來(lái)講，只要符合合同要件，未被批準(zhǔn)從事融資租賃業(yè)務(wù)的公司仍可從事融資租賃。法院認(rèn)為，即使簽的融資租賃合同實(shí)際的權(quán)利義務(wù)不構(gòu)成融資租賃關(guān)系，也不應(yīng)一律認(rèn)定為無(wú)效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系，認(rèn)定合同的性質(zhì)及效力，并據(jù)此確認(rèn)合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。

　　

　　這樣做也符合同司法解釋法釋【2014】3號(hào)文的“促進(jìn)交易、規(guī)范發(fā)展，維護(hù)合同穩(wěn)定性”的立法原則；以及在商事交易中，作為商事主體的公司在超越經(jīng)營(yíng)范圍簽定合同時(shí)“越權(quán)有效”原則。

　　

　　二、現(xiàn)在按實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理

　　

　　法釋【2014】3號(hào)文取消了“出租人不具有從事融資租賃經(jīng)營(yíng)范圍的，融資租賃合同無(wú)效”的條款，是否意味著隨便一個(gè)公司都可以簽訂融資租賃合同，經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)了呢？

　　

　　顯然不是的！

　　

　　首先：融資租賃合同“合法但不合規(guī)”。

　　

　　融資租賃合同屬于合同，受《合同法》規(guī)制。合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

　　

　　其他各款規(guī)定與出租人主體資質(zhì)無(wú)關(guān)，重點(diǎn)是第（5）項(xiàng)，即一間公司未取得銀監(jiān)會(huì)或商務(wù)部經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)的許可屬不屬于違法“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋》(一)》第四條規(guī)定:“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”顯然，銀監(jiān)會(huì)或商務(wù)部發(fā)布的規(guī)范性文件都屬于部門(mén)規(guī)章，效力層級(jí)上不足以否定融資租賃合同的效力。但合同有效不等于合規(guī)經(jīng)營(yíng)。

　　

　　違反銀監(jiān)會(huì)及商務(wù)部監(jiān)管規(guī)定從事融資租賃業(yè)務(wù)仍屬違規(guī)經(jīng)營(yíng)，有權(quán)部門(mén)仍可依照部門(mén)規(guī)章進(jìn)行監(jiān)管、糾正違規(guī)乃至處罰。若公司預(yù)備新三板掛牌或上市時(shí)，相關(guān)業(yè)務(wù)仍會(huì)被視為不合規(guī)而要求整改。

　　

　　另出租人不具有融資租賃主體資質(zhì)，還會(huì)帶來(lái)稅收上的麻煩。以?xún)?nèi)資試點(diǎn)融資租賃公司為例，實(shí)踐中，省級(jí)區(qū)域內(nèi)成立融資租賃企業(yè)，首先必須取得省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)推薦同意后，再到工商部門(mén)注冊(cè)登記獲取工商法人執(zhí)照。獲取經(jīng)營(yíng)執(zhí)照后，經(jīng)省級(jí)商務(wù)部門(mén)上報(bào)國(guó)家商務(wù)部取得國(guó)家試點(diǎn)企業(yè)資格，才可以享受增值稅優(yōu)惠政策(營(yíng)改增前是營(yíng)業(yè)稅優(yōu)惠)。

　　

　　其次，出租人無(wú)融資租賃主體資質(zhì)經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)仍有可能被視為違反“國(guó)家限制性、特許經(jīng)營(yíng)”規(guī)定判決合同無(wú)效。

　　

　　在我國(guó)，一般理解，融資租賃的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是作為特許經(jīng)營(yíng)行業(yè)來(lái)管理對(duì)待的。銀行系的融資租賃公司，即行業(yè)通常所稱(chēng)的“金租公司”“金融租賃公司”最早由央行審批央行監(jiān)管，現(xiàn)由國(guó)家銀監(jiān)會(huì)審批、監(jiān)管，內(nèi)資性質(zhì)與外資性質(zhì)的融資租賃公司由國(guó)家商務(wù)部門(mén)審批、監(jiān)管。

　　

　　不管是哪類(lèi)融資租賃公司，國(guó)家均在注冊(cè)資本上設(shè)定相對(duì)較高的門(mén)檻。從注冊(cè)資本（均需為實(shí)繳資本）數(shù)額來(lái)看，三類(lèi)融資租賃公司中內(nèi)資試點(diǎn)融資租賃公司要求最高，必須達(dá)到1.7億元人民幣，外資融資租賃公司1000萬(wàn)美元，金融租賃公司須達(dá)到1億元人民幣或等值的可自由兌換的貨幣且一次性繳清。

　　

　　《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋(一)第十條規(guī)定“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”

　　

　　出租人無(wú)融資租賃資質(zhì)屬不屬于該司法解釋規(guī)定的違反國(guó)家“限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)”？如何理解限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)的范圍？最高人民法院未作出進(jìn)一步明確的解釋。但最高人民法院民四庭劉貴祥庭長(zhǎng)認(rèn)為 該條包括三類(lèi)：一是對(duì)主體資格的限制，只能由特定的主體從事某種行為，限制甚至禁止其他主體從事該種行為。如金融儲(chǔ)蓄業(yè)只能由銀行等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)。我國(guó)對(duì)食鹽、化肥、農(nóng)藥等實(shí)行專(zhuān)營(yíng)制度，煙草實(shí)行專(zhuān)賣(mài)制度，采取許可證制度，也屬于對(duì)主體資格的限制。二是對(duì)標(biāo)的物的限制，禁止流通即禁止經(jīng)營(yíng)，限制流通物雖不禁止經(jīng)營(yíng)，但應(yīng)對(duì)其經(jīng)營(yíng)加以限制。三是對(duì)行為本身的限制，建筑施工應(yīng)取得許可證、商品房預(yù)售要取得預(yù)售許可證。上述三種行為最終都表現(xiàn)為主體從事某一行為需要獲得某種許可，否則其從事的法律行為將構(gòu)成違法。從這一意義上講，凡國(guó)家以許可的方式加以管理的，違反許可的行為可以廣義稱(chēng)為主體不合格的行為，就此而言違反限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)和禁止經(jīng)營(yíng)等同于主體不合格。

　　

　　金融租賃公司需要頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，違法從事金融租賃公司業(yè)務(wù)理應(yīng)符合以上違反對(duì)“主體資格”的限制；外商投資融資租賃公司等并不需類(lèi)似業(yè)務(wù)許可證，根據(jù)《外商投資租賃業(yè)管理辦法》第十一條規(guī)定，符合條件融資租賃申請(qǐng)企業(yè)，由商務(wù)部發(fā)給《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)》。

　　

　　三、按實(shí)際法律關(guān)系處理，仍存在合規(guī)及稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，可能面臨行政處罰。

　　

　　違反“主體資格”限制從事融資租賃經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司，通常有兩種處理方式：一種按照無(wú)效合同處理，判決融資租賃合同無(wú)效；一種按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理，判決合同有效。

　　

　　根據(jù)法釋【2014】3號(hào)文第一條規(guī)定，對(duì)不符融租賃合同要件的也并不一律判無(wú)效；對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。

　　

　　非融資租賃公司從事融資租賃經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只是不具備從事融資租賃經(jīng)營(yíng)的主體資格。這類(lèi)公司采取融資租賃方式經(jīng)營(yíng)，通常符合“三方兩契”的形式要求，如按實(shí)際法律關(guān)系處理，基本上是三大類(lèi)：1）分期付款的銷(xiāo)售法律關(guān)系；2）資金借貸關(guān)系；3）租賃法律關(guān)系。

　　

　　若實(shí)際法律關(guān)系被認(rèn)定為借貸關(guān)系，按照新的民間借貸司法解釋也不必然認(rèn)定為無(wú)效合同。即便如此，人民法院對(duì)此類(lèi)合同按實(shí)際存在的法律關(guān)系處理方式判決的同時(shí)，也可以在在判決書(shū)后以司法建議書(shū)的形式向相關(guān)的行政機(jī)關(guān)建議對(duì)所謂的出租人進(jìn)行行政處罰。因此出租人不符合融資租賃主體資質(zhì)經(jīng)營(yíng)融資租賃業(yè)務(wù)仍存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　

　　四、非融資租賃公司從事融資租賃業(yè)務(wù)可采用“委托租賃”模式。

　　

　　非融資租賃公司若因業(yè)務(wù)發(fā)展需要需以融資租賃方式開(kāi)展業(yè)務(wù)，可采用委托租賃業(yè)務(wù)模式。

　　

　　如設(shè)備廠(chǎng)商要以融資租賃業(yè)務(wù)模式促銷(xiāo)設(shè)備，為客戶(hù)提供融資支持?？梢栽O(shè)備委托租賃的方式開(kāi)展業(yè)務(wù)，避免合規(guī)障礙，簡(jiǎn)要業(yè)務(wù)模式如下：

　　

　　委托租賃系銀監(jiān)部門(mén)及商務(wù)部相關(guān)部門(mén)規(guī)章中有名合法的融資租賃業(yè)務(wù)模式，融資租賃公司作為受托人其關(guān)于租賃項(xiàng)目的一切利益（包括以租賃公司名義持有的租賃物所有權(quán)）歸屬委托人，可解決合規(guī)和租賃物所有權(quán)控制難題。筆者曾經(jīng)參與設(shè)計(jì)與經(jīng)營(yíng)過(guò)的漁業(yè)船舶委托租賃業(yè)務(wù)，獲得了良好業(yè)務(wù)開(kāi)展和風(fēng)險(xiǎn)控制，少量涉訴項(xiàng)目的最終判決亦表明該業(yè)務(wù)模式在司法實(shí)踐中得到法律和判例的支持。